Zur Rückausnahme des § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG bei der Gewerbesteuer

Die Rück­aus­nah­me des § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG, die zu einer Anwend­bar­keit der Rege­lun­gen zum schädlichen Betei­li­gungs­er­werb führt, ist für gewer­be­steu­er­li­che Zwe­cke dahin einschränkend aus­zu­le­gen, dass sie bei einer Betei­li­gung an einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft nicht zum Tra­gen kommt.

Strei­tig war die Fra­ge, ob es auf­grund einer Anteil­sü­ber­tra­gung zu einem Weg­fall des zum Ende des Vor­jah­res fest­ge­stell­ten Gewer­be­ver­lus­tes der Klägerin gekom­men ist.

Die Klägerin – eine GmbH – war seit 2011 bis zum 31.12.2020 an einer KG betei­ligt. Im Jahr 2021 veräußerte der Allein­ge­sell­schaf­ter sei­ne gesam­ten Antei­le an der Klägerin an einen Drit­ten. Das beklag­te Finanz­amt ging dar­auf­hin von einem schädlichen Betei­li­gungs­er­werb nach § 8c KStG aus mit der Fol­ge des Unter­gangs des zum 31.12.2020 fest­ge­stell­ten Gewerbeverlustes.

Zwar habe die Klägerin einen Antrag auf Nicht­an­wen­dung des § 8c KStG gestellt (sog. fort­füh­rungs­ge­bun­de­ner Ver­lust­vor­trag nach § 8d Abs. 1 KStG). Dies schei­te­re aber dar­an, dass die Klägerin in den letz­ten drei Jah­ren vor der Anteil­sü­ber­tra­gung an der KG – also einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft – betei­ligt gewe­sen sei (§ 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG).

Die Klägerin ist dage­gen der Ansicht, dass die Rück­aus­nah­me nach § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG hin­sicht­lich der Gewer­be­steu­er eine vom Gesetz­ge­ber so nicht beab­sich­tig­te überschießende Wir­kung habe.

Das Finanz­ge­richt gab der Kla­ge in sei­nem Urteil vom 07.03.2024 (Az. 9 K 382/23 G,F) statt. Der fest­ge­stell­te Gewer­be­ver­lust sei auf­grund des gestell­ten Antrags nach § 8d Abs. 1 KStG nicht nach § 8c Abs. 1 KStG unter­ge­gan­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 8d Abs. 1 Satz 1 KStG sei­en erfüllt und die Rück­aus­nah­me gem. § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG grei­fe nicht ein. Die bloße Betei­li­gung an einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft habe für Zwe­cke der Gewer­be­steu­er kei­nen Ver­lust­un­ter­gang zur Folge.

Denn nach § 10a Sätze 10 bis 12 GewStG sei­en die §§ 8c und 8d KStG nur »entsprechend« und daher unter Berück­sich­ti­gung gewer­be­steu­er­li­cher Beson­der­hei­ten anzu­wen­den. Ein Miss­brauch sei dabei gewer­be­steu­er­lich auf­grund der Betei­li­gung an einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft nicht zu befürch­ten, da die­se sel­ber Sub­jekt und Schuld­ner der Gewer­be­steu­er sei. Die Klägerin könne daher die ihr von der KG zuzu­rech­nen­den Ver­lus­te zwar abzie­hen, die­se wür­den aber bei der Fest­set­zung der Gewer­be­teu­er dem Gewer­be­er­trag wie­der zuge­rech­net (§ 8 Nr. 8 GewStG). Die betei­lig­te Gesell­schaft könne also von den Ver­lus­ten der Betei­li­gungs­ge­sell­schaft weder über eine Ver­lust­zu­rech­nung »profitieren«, noch sei ein »Mantelkauf« mit dem Ziel der Ver­lus­tü­ber­nah­me zur Redu­zie­rung der eige­nen Gewer­be­steu­er­be­las­tung möglich.

Die Ent­schei­dung ist nicht rechtskräftig. Die vom Finanz­ge­richt zuge­las­se­ne Revi­si­on ist beim BFH unter dem Akten­zei­chen XI R 9/24 anhängig.

FG Düs­sel­dorf, Mit­tei­lung vom 14.05.2024 zum Urteil 9 K 382/23 G,F vom 07.03.2024 (nrkr – BFH-Az.: XI R 9/24)